El Dr. Italo Antinori
Bolaños, distinguido académico egresado de la Universidad Complutense de
Madrid, hace profundas reflexiones jurídicas sobre las consecuencias del
desistimiento de la demanda de la Asociación Panamá Avanza.
Este artículo fue publicado por el diario digital panameño "Hora Cero", en el siguiente vínculo:
– consecuencias jurídicas –
El desistimiento de la Asociación Panamá
Avanza
Análisis
jurídico del Dr. Italo Isaac Antinori Bolaños (*)
Quieren
salvarle la cara a Moncada y al gobierno nacional aunque nunca reconocerán que “metieron
la pata”. Los miembros de la Asociación
Panamá Avanza creen que con el desistimiento del proceso apaciguan la
justa furia e indignación de un pueblo que ha visto cómo se ha intentado
encarcelar la democracia para dejarla prisionera permanente de las ambiciones
desmedidas de Alejandro Moncada. Es
indudable que les indicaron que debían desistir al ver que el movimiento
nacional cobraba una fuerza tremenda, parecida a la de la Cruzada Civilista. Rápidamente, el viernes 8 de noviembre de 2013, la Asociación Panamá
Avanza convocó a una conferencia de prensa en el Hotel Roma para anunciar que “retiraría”
la demanda contencioso administrativa de protección de los derechos humanos que
había interpuesto en la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia contra el
Magistrado Erasmo Pinilla del Tribunal Electoral. Utilizaron el vocablo
“retiro” en vez de decir claramente que desistirían de la pretensión que sería
lo más adecuado. Algunos creerán que es lo mismo o que suena igual, pero
en el complicado mundo del derecho, las cosas que parecen iguales, no lo son. Ese día anunciaron que interpondrían un
desistimiento formal ante la Secretaría de la Sala Tercera de lo Contencioso
Administrativo a partir del martes doce (12) de noviembre, por ser el próximo
día hábil luego de las fiestas patrias. Calculadamente
lo anunciaron antes, porque querían desactivar la bomba social que la
irresponsable actitud de un Magistrado y de dicho grupo habían armado en el
país.
¿El desistimiento impide que la denominada “Asociación
Panamá Avanza” pueda volver a presentar en un futuro una demanda igual?
Tal como
han planteado las cosas, es decir, hablar del “retiro” de la demanda – lo que
equivale en conceptos jurídicos a un desistimiento del proceso que no es
lo mismo que el desistimiento de la pretensión – nada impide que unas
semanas adelante y por la misma vía puedan volver a hacer lo mismo. Según la parte
final del artículo 1094 del Código Judicial, el desistimiento del proceso
no extingue la oportunidad procesal para que el demandante vuelva a presentar
la misma acción – y por la misma vía – cuando lo estime oportuno. Para
aclarar el concepto nos permitimos citar la parte final del artículo 1094 del
Código Judicial que dice lo siguiente:
El desistimiento del proceso no afecta los derechos del demandante ni impide
nueva interposición de la demanda por la misma vía o por otra vía. (El
subrayado o resaltado es nuestro)
En
principio y de acuerdo con la parte final del artículo 1094 del Código Judicial
los miembros de la “Asociación Panamá Avanza”, en principio, bien pudieran
interponer semanas más adelante, otra demanda y por la misma vía, es decir ante
la Sala Tercera Contencioso Administrativa y mediante una demanda de Protección
de los Derechos Humanos con el mismo fundamento que usaron y que descansa en el
artículo 97 numeral 15 del Código Judicial.
Por tal razón en una parte del comunicado de la “Asociación Panamá
Avanza” emitido el viernes 8 de noviembre (día que anunciaron en conferencia de
prensa el “retiro” de la demanda), manifestaron
lo siguiente:
"Este retiro de la demanda
no significa que desconozcamos el Derecho consagrado en la Constitución y la
Ley de volver a acudir a la Sala
Tercera, porque en ningún momento estamos atentando contra la
institucionalidad de la Corte Suprema de Justicia" (El subrayado es
nuestro)
¿La permanencia del Magistrado Alejandro
Moncada Luna en la Corte Suprema de Justicia, da confianza y seguridad jurídica
a la nación?
Evidentemente
que no. El precedente está creado en la Resolución
de 31 de octubre del 2013 y no se elimina simplemente con el desistimiento del
proceso como lo dice el precitado artículo 1094 (parte final) del Código
Judicial, deja abierta la posibilidad que intenten hacerlo de nuevo. Los
actores quedarán en sus mismos lugares y sobre todo el protagonista principal que
es el señor Alejandro Moncada. ¿Qué confianza y seguridad podemos tener de que
no volverá a inventar otro engendro para poner al país en un nuevo sobresalto? Ya lo hizo antes con el tema de la Sala
Quinta que hasta remitidos en Diarios pagó para forzar el nombramiento de los
tres Magistrados que fueron repudiados ampliamente por el pueblo y ahora ha
creado una crisis institucional sin precedentes al tratar de dejar “embozalado”
al Tribunal Electoral en sus decisiones, a los caprichos y deseos del
Magistrado Alejandro Moncada Luna. Lo ideal y saludable para el país es
la salida de la Corte de dicho
Magistrado.
¿Qué podría hacer el abogado del Tribunal
Electoral frente al desistimiento y sus consecuencias procesales?
A nuestro
juicio, con fundamento en el mismo artículo 1094 del Código Judicial (parte
inicial), si se notifica al demandado (Tribunal Electoral o no sé si es Erasmo
Pinilla a título personal, por lo que habría que ver contra quién está dirigida
la demanda) el desistimiento no podría ser admitido por la Sala Tercera sin que
el demandado (Tribunal Electoral) dé su conformidad, después que le han dado
traslado por el término de tres días de notificación por edicto y “bajo
apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio”. Así lo dice específicamente el artículo 1094
del Código Judicial en la parte inicial:
Artículo 1094. En cualquier estado del
proceso, anterior a la sentencia de primera instancia, el demandante puede
desistir de éste, manifestándolo por escrito al juez del conocimiento. Si se
desistiere del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la
conformidad al demandado, a quien se dará traslado por el término de tres días,
notificándole por edicto y bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso
de silencio. El demandado podrá
allanarse u oponerse al desistimiento en la respectiva diligencia de
notificación o dentro del término de traslado. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y
proseguirá el trámite del proceso. Igualmente se requerirá el
consentimiento del demandado si se le hubiere secuestrado bienes o se hubiere
efectuado cualquier otra medida cautelar sobre éstos, aunque no se hubiere
notificado la demanda.
Esto
significa que con la presentación del desistimiento no termina el asunto. Hay que determinar si la Sala Tercera de la
Corte considera que se ha producido el fenómeno jurídico de la notificación
tácita del Tribunal Electoral respecto de la polémica y repudiada resolución
del 31 de octubre del 2013, por considerar que la notificación se produjo desde
que el Tribunal Electoral presentó – por medio de su representante legal – el incidente
de nulidad por falta de competencia el día seis (6) de noviembre de 2013 en la
Secretaría de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, entiendo que por
insistencia apelando a la preexistencia del artículo 481 del Código
Judicial. Sin embargo, la pregunta que
surge es ¿Puede haber notificación sin
que la Sala Tercera haya admitido formalmente la demanda? En lo personal
nos parece que ello no es posible procesalmente. En estricto derecho lo que la
resolución de 31 de octubre del 2013 decide es una medida cautelar de previo y
especial pronunciamiento de suspensión temporal de una resolución del Tribunal
Electoral – y así lo dice la propia resolución – para evitar “graves e
inminentes perjuicios” (evidentemente que no estoy de acuerdo con tales
razones). Sin embargo, dicha decisión se
tomó, como medida previa y cautelar, sin que se hubiere admitido la
demanda. Por eso, somos del criterio –
para que no seamos sorprendidos – que es muy importante que el Dr. Feliciano
Olmedo Sanjur, experimentado abogado designado por el Tribunal Electoral,
determine específicamente, si la Sala Tercera considera que se le ha notificado
de forma tácita o si no se ha surtido la notificación porque no se ha admitido
formalmente la demanda.
¿Con notificación o no, qué se debería hacer?
Las
acciones a tomar varían dependiendo de si se ha dado la notificación o no. Pero una vez se conozca lo que ocurre y
se produzca la notificación formal al
representante legal, éste debe oponerse al desistimiento del proceso dentro
del término de traslado para que prosiga el trámite correspondiente y forzar
jurídicamente a la Sala Tercera a pronunciarse – al menos por opinión de la
mayoría de los Magistrados de la Sala Tercera, nos referimos a los Magistrados Fábrega
y Benavides – sobre el fondo del incidente de falta de competencia, es decir,
para que se declare formalmente que la Sala Tercera no tiene competencia para
entrar a dirimir decisiones emanadas del Tribunal Electoral, por mandato del
artículo 143 (parte final) de la Constitución Política de la República de
Panamá. Esto es muy sencillo. Si
se aceptara el simple desistimiento del proceso, el precedente del
engendro jurídico/constitucional quedaría en pie, pero, si la representación
legal del Tribunal se opone al desistimiento y pide que prosiga el trámite,
forzará a la Sala Tercera a que se pronuncie y entierre la perversa actuación
del Magistrado Moncada Luna, o de lo contrario, el pueblo y la Patria le
demandarán responsabilidades a quienes, siendo parte de una corporación que
salvaguarda la Constitución, deciden alegremente violarla.
El desistimiento del proceso versus el
desistimiento de la pretensión
Para el
derecho procesal, no es lo mismo ni se escriben igual. No debe confundirse el desistimiento
del proceso que regula el
artículo 1094 del Código Judicial, con el desistimiento de la pretensión que determina el
artículo siguiente, es decir, el artículo 1095 del Código Judicial.
En el desistimiento del proceso se desiste directa y específicamente del proceso en
curso, para lo cual queda abierta la posibilidad para que el accionante o
demandante pueda volver a interponer, pasado algún tiempo, la misma demanda por
la misma vía puesto que este tipo de desistimiento no se lo impide. Esto
es lo que pretende hacer la “Asociación Panamá Avanza” y lo que han señalado en
su comunicado, de manera peligrosa.
En el desistimiento de la pretensión, de acuerdo con el derecho procesal – que está regulado por el artículo 1095 del
Código Judicial – significa que el demandante ha decidido desistir
absolutamente de toda posibilidad de volver a accionar la misma demanda por la
misma vía, porque su desistimiento conlleva la renuncia de los derechos del
demandante en todos aquellos casos en que la firmeza de la resolución que
afecta el desistimiento, produce el fenómeno jurídico de cosa juzgada.
Por tal
razón, nos quedan dudas de lo que se vaya a hacer y cómo se terminará
realizando, tomando en cuenta a los actores involucrados en esta situación. Nos
referimos no sólo a los demandantes que entiendo pretenden desistir del
proceso, pero no de la pretensión – para darle un “caramelo
envenenado” al pueblo – sino que también estamos preocupados por quién es el
Magistrado ponente que ha provocado este caos nacional y situación de inminente
peligro.
Por eso
con el presente análisis hacemos la advertencia porque el apoderado del
Tribunal Electoral debe procurar ir hasta el fondo del asunto para que la Sala
Tercera se pronuncie revocando el dislate jurídico, con la oportuna
intervención de los dos Magistrados principales Víctor Benavides (quien ya
dictó un precedente certero en un fallo del 10 de febrero de 2009) y Luis Ramón
Fábrega. Estos dos Magistrados tienen en sus manos la oportunidad de
generar tranquilidad al pueblo panameño o seguir y aplaudir el desafuero y la
gansada jurídica que hicieron el señor Alejandro Moncada y los dos suplentes
cuestionados: Efrén Tello y Gabriel Fernández.
Solo la
historia sabrá cómo terminará este asunto… Por mi parte, sigo insistiendo en que
los tres firmantes deben renunciar de sus cargos para salud de la Patria.
Panamá,
12 de noviembre del 2013.
(*) El
autor del análisis es Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad
Complutense de Madrid, España. Primer Defensor del Pueblo de la República de
Panamá (1997-2001) y actual Presidente de la Comisión de Derecho Constitucional
del Colegio Nacional de Abogados de la República de Panamá (2013-2015)
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